引言：由国家机关作为主体实施政府采购，是我国经济发展的重要推动力量。近年来大量出现的政府和社会资本合作（PPP）项目，亦丰富了政府采购的内涵。而招标投标，能够通过充分竞争有效选取最优交易对象，既是我国市场经济的组成部分，也是政府采购的主要方式。两者相互交织，互为犄角。
道可特“政府采购与招标投标”系列，旨在通过对相关典型判例的分析，展现在“放管服”改革和优化市场营商环境背景下政府采购与招标投标中的监管标准与逻辑，并对政府采购与招标投标的制度完善建言献策。【要点摘录】
1. 电子化招投标活动，具有便捷性、标准性及抗物理限制性的特征，在我国正不断推进发展。
2. 电子化招投标中串通投标行为的认定标准与计算机设备的特殊性紧密联系，投标人使用同一电脑编制和发送投标文件有构成串通投标的重大风险。3. 电子化招投标中视为串通投标的行为同样可以通过反证予以推翻。一、招投标电子化相关规范性文件梳理
2011年12月20日公布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》中，其第五条第二款首次在国家立法层面提出“鼓励利用信息网络进行电子招标投标”，将以往只用于招投标文件存储或招投标信息公告发布的电子网络手段，推进到整个招投标领域。
2013年2月4日，国家发改委、工信部、住建部等八部委联合发布了《电子招标投标办法》，对电子化招投标的平台搭建、招标投标及开标流程、信息共享与公共服务、监督管理等方面做出了系统化的规定。2014年8月25日，国家发改委、工信部等六部委作出了《关于进一步规范电子招标投标系统建设运营的通知》。2015年8月4日，国家认监委、国家发改委、交通运输部等七部委联合制定了《电子招标投标系统检测认证管理办法（试行）》并于同年9月1日正式实施。在2015和2016年两年，国家发改委、工信部等六部委都发出通知，要求各地深入开展电子招投标试点工作。而后，各试点地方，也根据试点经验不断制定与招投标电子化密切相关的规范性文件，本案中的《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》即为其中的典型。二、电子化招投标活动中不同投标人使用同一电脑编制和发送投标文件有构成串通投标的重大风险串通投标行为存在隐蔽性强、认定难、查处难等问题，而为了应对该问题，在立法层面，《招标投标法实施条例》除了在第三十九条第二款规定了属于投标人串通投标的五种情形外，还在第四十条规定了视为投标人相互串通投标的六种情形。但是，在《招标投标法实施条例》制定之时，招投标电子化方兴未艾，并且，相比于传统招投标活动，电子化的招投标在招标文件制作、投标形式、评标方式等方面均有极大的差异，因此，在《电子招标投标办法》并未对电子化招投标中的相关违法行为尤其串通投标行为作出细化之解释规定的情况下，各试点地方基于数据电文的特殊性作出了相应尝试。在电子化招投标中，投标文件系由各投标人在其能够控制的计算机上进行撰写、编辑，并通过电子招标投标软件借助网络递交至电子招投标交易平台。相比传统招投标，网络化与电子化一般依托电子签名实现投标文件制作主体及递交主体的确认，而无法实际看到具体的制作人或递交人。因此，在电子化招投标的实践中，一般系通过技术手段，将对投标文件撰写人和递交人的确认，转化为对投标文件进行编辑及递交的计算机的确认，以实现对不同投标人串通投标行为的监管。对计算机而言，基于硬件制造及系统使用的专业性及特殊性，其CPU码、硬盘序列号以及网卡的MAC地址等硬件信息存在物理上的唯一性。虽然不能完全排除在软件层面通过虚拟机或其他方式予以修改的可能，但是在无反证的情况下，通过电子招标投标软件所记载的不同投标人的投标材料中，上述信息若完全雷同，即足以认定不同投标人之间使用同一台计算机编辑及递交投标材料。也就是说，本不应该在投标材料撰写和递交过程中发生接触的不同投标人却事实上有了紧密接触。而这一接触在经验逻辑上可以推定构成“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”以及“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”，属于《招标投标法实施条例》第四十条第（一）项及第（二）项视为的串通投标行为。在本文附后的典型案例中，《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》系将这一推演进行了结论上的规定，对电子化招投标中投标人采用数据电文形式的投标文件是否构成雷同进而是否涉嫌串通投标提出了判断标准。而这一标准符合网络化电子化环境下的客观实际和经验逻辑，不仅未与《招标投标法实施条例》第四十条规定相悖，反而属于对《招标投标法实施条例》第四十条规定的细化。因此，在典型案例中获得了法院的认可，被视为可以采信的规范性标准。如前所述，《招标投标法实施条例》第三十九条第二款规定了属于投标人串通投标的五种情形，而第四十条则规定了视为投标人相互串通投标的六种情形。有观点认为，该两条规定中的“属于”和“视为”在法律效果是完全等同的，也就是说，当出现条例第四十条规定的情形时，招投标监管机关可以径行认定串通投标行为的成立。在典型案例中，虽然法院未直接对“视为”进行概念解释，但判决书中“（条例第四十条）采用了‘视为’这一立法技术，对于有某种客观外在表现形式的行为，行政监督部门可以直接认定投标人之间存在串通行为”的表述，在一定程度上体现了将“视为”等同于“属于”的倾向。对此观点，笔者认为有待商榷。而这一观点产生的根本原因，在于我国原《行政处罚法》（系指2017年版及以前）中未能对“主观过错是否属于违法行为成立的构成要件”这一问题予以明确。从条例第三十九条第二款的内容看，其设立的“属于”串通投标的情形，在行为构成上均已经包括了主观过错的要素，如“投标人之间协商报价”必然包括投标人之间希望进行协商的主观意愿、“投标人之间约定中标人”必然包括投标人之间希望进行约定的主观意愿。但条例第四十条规定的“视为”串通投标的情形，则与三十九条第二款并不相同，从其表述的行为构成上看，并不包括主观过错的要素，如“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”仅是一种客观事实的描述，而并未涉及任何投标人主观意愿的内容。由此可见，若认为我国原《行政处罚法》规定的违法行为构成要件中不包括违法行为人的主观过错，则条例第三十九条和第四十条的适用并无差异，“视为”在法律效果上与“属于”是一致的。但实际情况是，“无过错不应罚”“过罚相当”属于行政处罚的基本原则，虽然我国原《行政处罚法》未有明确，但不能据此认为认定违法行为的成立不用考虑当事人的主观方面。对此，我国于2021年7月15日施行的新《行政处罚法》已经弥补了这一立法上的缺憾。新《行政处罚法》第三十三条第二款规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”。可见，行政处罚采取的是近似于民事上的过错推定规则，即首先，主观过错属于行政违法行为的构成要件，其次，当法律条文中对违法行为的构成描述未涉及当事人主观方面时，只要该条文描述的行为成立，即可以推定当事人主观上存在过错，不过当事人可以提出反证证明其不具有主观过错进而豁免处罚。具体到招投标活动中串通投标行为的认定及处罚上，《招标投标法实施条例》第四十条规定的“视为”应认为系一种推定，即当投标人之行为符合该条之“视为”情形时，可以推定投标人构成串通投标，但应当充分考虑投标人关于主观方面的辩解及提交的反证是否合理及充分，而不能简单地径行作出处罚。以本文所附典型案例为例，在中枢公司与兴鼎成公司所使用的用以编辑并递交投标材料的计算机的IP地址、网卡MAC地址、CPU码和硬盘序列号等硬件信息均雷同的情况下，若两公司能够举证证明该计算机系属于网吧的公用计算机且两公司编辑并提交投标材料的时间存在明显间隔，则实难认为两公司有串通投标的主观故意，进而难以认定两公司构成串通投标的违法行为。当然，本案实际上，中枢公司也提出了关于主观方面的辩解，即硬件信息雷同的原因，系兴鼎成公司员工5月28日借用中枢公司办公室电脑所致，两公司在主观上没有串标的意思联络。显然，该解释在合理性上明显不足，且并无其他证据予以佐证，不足以推翻串通投标的推定。因此，沙县住建局作出10号处罚决定，三明市三元区人民法院判决驳回相对人诉讼请求，均并无不当。福建省三明市三元区人民法院〔2020〕闽0403行初86号《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》未与上位法相冲突，招投标监管机关参照该指导意见将两不同投标人“递交和编制投标文件的（计算机的）IP地址、MAC地址、CPU码和硬盘序列号等硬件信息相同”的情形认定为两投标人之间串通投标，并无不当。2020年5月，三明生态新城陈马坑安置地建设项目市政景观工程施工监理项目（以下简称“涉案工程监理项目”）招标文件公布，其中招标代理机构为福建闽华晟工程管理有限公司（以下简称“闽华晟公司”）。2020年5月25日，福建中枢建设发展有限公司（以下简称“中枢公司”）通过“三明市公共资源交易网平台”提交了涉案工程监理项目的投标文件。2020年5月28日，涉案工程监理项目在沙县公共资源交易中心开标。后，沙县住房和城乡建设局（以下简称“沙县住建局”）通过“福建省公共资源交易电子行政监督平台”推送的消息，得知中枢公司与厦门兴鼎成工程监理有限公司（以下简称“兴鼎成公司”）在投标过程中存在递交投标文件的电脑的IP地址、MAC地址、CPU码和硬盘序列号等硬件信息均相同的情况，并于2020年7月12日立案调查。2020年7月28日，三明市公共资源交易中心向沙县住建局提交关于中枢公司与兴鼎成公司在开标环节递交、编制投标文件电脑的计算机硬件信息与系统获取计算机硬件信息一致的情况说明。2020年7月29日，闽华晟公司向沙县住建局发出关于涉案工程监理项目中存在MAC地址相同或者非法的MAC地址的投标人，要求核查监督平台出现雷同标红现象的情况说明。2020年9月1日，沙县住建局对中枢公司的工作人员余杭、兴鼎成公司的工作人员陈春艳进行调查询问并制作了《行政执法询问笔录》。2020年9月2日，沙县住建局根据调查中已取得的证据向中枢公司发出沙建工〔2020〕第9号的《沙县住房和城乡建设局行政处罚告知书》，告知中枢公司其在涉案工程监理项目的招标活动中存在串标围标行为，违反了《中华人民共和国招标法》（以下简称《招标投标法》）第三十二条的规定，根据《招标投标法》第五十三条，拟作出对中枢公司及其主要责任人罚款的行政处罚。在收到中枢公司的陈述申辩材料后，沙县住建局于2020年9月6日作出沙建工〔2020〕第10号《沙县住房和城乡建设局行政处罚决定书》（以下简称《10号处罚决定》），认定中枢公司在涉案工程监理项目的招标活动中存在串标围标行为，对中枢公司处以罚款900元及对主要负责人该公司法定代表人庄文栖处以罚款45元。因该10号处罚决定所认定的不良行为，中枢公司在福建省工程监理企业信用综合评价系统中被扣20分。中枢公司不服10号行政处罚决定，认为该处罚决定认定事实不清、适用法律错误，并且因该10号处罚决定所认定的不良行为，该公司在福建省工程监理企业信用综合评价系统中被扣20分，因此，中枢公司于2020年11月2日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销10号处罚决定。中枢公司在诉讼中提出，出现IP地址、MAC地址、CPU码和硬盘序列号等硬件信息雷同的原因，系兴鼎成公司员工5月28日借用中枢公司办公室电脑所致，中枢公司与兴鼎成公司在主观上没有串标的意思联络。三明市三元区人民法院认为：
本案争议焦点为沙县住建局作出的10号处罚决定证据是否充分、适用法律是否正确、程序是否合法的问题。鉴于串通投标行为隐蔽性强、认定难、查处难，为有效打击串通投标行为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第四十条采用了“视为”这一立法技术，对于有某种客观外在表现形式的行为，行政监督部门可以直接认定投标人之间存在串通行为，该条第一项规定，不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制的视为投标人相互串通投标。不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制有很多表现形式，如：不同单位的投标文件出自同一台电脑，不同单位的投标文件的编制者为同一人等，在本案中的具体表现形式为不同单位的投标文件出自同一台电脑。《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》未与上位法相冲突，沙县住建局参照该指导意见将“中枢公司与兴鼎成公司递交和编制投标文件的IP地址、MAC地址、CPU码和硬盘序列号等硬件信息相同”的情形认定为《招标投标法实施条例》第四十条第（一）项视为投标人相互串通投标的情形，并无不当。据此，沙县住建局将拟作出的行政处罚的事实、理由及依据告知中枢公司，并在收到中枢公司的陈述申辩书后当日即作出10号处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。
综上，三明市三元区人民法院判决驳回了中枢公司的诉讼请求。
蔡 锟北京市道可特律师事务所高级合伙人
业务领域：行政诉讼、行政合法性审查、政府法律顾问
手机：13810275386
邮箱：
caikun@dtlawyers.com.cn